Kwestie prawne opóźnią polskie 5G?

W Europie częstotliwości dla 5G są już w większości rozdysponowane, co pokazują przykłady Hiszpanii, Czech, Szwecji czy Grecji i Słowacji. A w Polsce? Nad Wisłą ciągle pozostaje wiele do zrobienia – wskazuje Dziennik Gazeta Prawna (DGP).

Warto przypominieć, że w naszym kraju zaplanowana na 2020 rok aukcja częstotliwości z zakresu 3,6 GHz została unieważniona. Jak informowaliśmy na naszym portalu po koniec ubiegłego roku, w projekcie rozporządzenia ministra cyfryzacji zmieniającego rozporządzenie Ministra Cyfryzacji z 8 lipca 2019 r. w sprawie harmonogramu rozdysponowania określonych zasobów częstotliwości użytkowanych jako cywilne w użytkowaniu cywilnym lub cywilno-rządowym w kolumnie „Termin realizacji” stwierdzenie „do dnia 30 czerwca 2020 r.” zastępuje się określeniem „do dnia 27 sierpnia 2021 r.”.

Problem dotyczy również częstotliwości 700 MHz. „Rząd planuje w tym zakresie iść własną drogą, pomijając nie tylko doświadczenia innych państw, lecz także stwarzając ryzyko naruszenia prawa unijnego” – wskazuje  Dziennik Gazeta Prawna.

Szczególnie problematyczne, jak wskazują eksperci na łamach Dziennika, są przepisy, które pociągają za sobą konieczność modyfikacji prawa telekomuniakacyjnego.

Dziennik tłumaczy, że chodzi tu przede wszystkim o nowy przepis art. 115. „Miałby on wprowadzać niezależny dotąd tryb wskazania podmiotu wskazania podmiotu uprawnionego do uzyskania rezerwacji częstotliwości. Projekt (art. 115) upoważnia prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) do przydzielenia wybranemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu częstotliwości z zakresu 700 MHz w celu oferowania przez niego usług dostępu telekomunikacyjnego na warunkach hurtowych. Przedsiębiorca taki miałby zostać wskazany przez prezesa Rady Ministrów, który kierowałby się wynikami analizy przygotowanej przez UKE” – wskazuje DGP.

Proponowane przepisy budzą jednak wątpliwości dotyczące przede wszystkim zgodności z prawem UE, w tym w szczególności dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2018/1972 z 11 grudnia 2018r. ustanawiającą Europejski kodeks łączności elektronicznej (EKŁE).

We wspomnianej unijnej regulacji prawodawca przedstawił cele państwom członkowskim, a jednym z nich jest promowanie przewidywalności regulacyjnej. Jak podkreśla Dziennik Gazeta Prawna, odnosi się to głównie do zasad gospodarowania prawem wykorzystywania widma radiowego. „Oznacza to, że przedsiębiorcy nie powinni być zaskakiwani działaniami organów regulacyjnych, a przeciwnie – powinni mieć możliwość antycypowania działań organu w stopniu pozwalającym rozsądnie planować działalność, w tym inwestycje w infrastrukturę telekomunikacyjną. Projektowane przepisy tego nie zapewniają” – czytamy w materiale DGP.

Dziennik podkreśla, że szczególnie niejasna jest kwestia, jakie okoliczności miałyby uzasadniać zastosowanie nowego trybu „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego przez premiera. „Przedmiot analizy prezesa UKE stanowiącej podstawę do zastosowania nowego trybu, został określony w projekcie bardzo ogólnie. Trudno zwłaszcza wskazać okoliczności, które prezes UKE mógłby uznać za przesądzające o jego zastosowaniu. Jedyny aspekt analizy, który poddaje się bardziej wymiernej ocenie, dotyczy zakresu pokrycia terytorium kraju infrastrukturą zapewniającą dostęp do sieci o bardzo dużej przepustowości” – tłumaczy DGP. Jak dodaje, w praktyce prezes UKE posiadałby „zasadniczo nieograniczoną swobodę w doborze okoliczności, które w jego ocenie mogłoby uzasadniać zastosowanie nowego, wyjątkowego trybu”.

Dziennik wskazuje, że odczytanie przepisów literalnie nie zostawia prezesowi Urzędu żadnej swobody co do wniosków analizy. „Ma ona po prostu zmierzać do uzasadnienia potrzeby wskazania przedsiębiorcy hurtowego. Z chwilą, w której prezes Rady Ministrów zwróci się do prezesa UKE o przygotowanie analizy, jej wynik zdaje się już z góry przesądzony” – podkreśla DGP.

To jednak nie koniec problemów z nowymi przepisami. Bardzo istotną wadą proponowanego prawa jest fakt braku wyszczególnienia zasad, na bazie których premier miałby wskazać przedsiębiorcę hurtowego. „W myśl przepisów EKŁE przyznanie praw użytkowania widma w przypadku ograniczonej dostępności tych praw (a tak na pewno jest w przypadku częstotliwości z zakresu 700 MHz), powinno nastąpić według kryteriów selekcji i procedury, które muszą być obiektywne, przejrzyste, niedyskryminacyjne oraz proporcjonalne. Projekt takich kryteriów nie spełnia. Przewiduje, że przedsiębiorca hurtowy zostanie po prostu „wskazany” przez prezesa RM” – czytamy w materiale Dziennika Gazety Prawnej.

Warto również podkreślić, idąc za DGP, że zgodnie z przewidywanymi przepisami, wskazując przedsiębiorcę hurtowego, premier powinien zmierzać do pokrycia terytorium kraju infrastrukturą zapewniającą dostęp do sieci o bardzo dużej przepustowości oraz do realizacji celów unijnych dokumentów programowych. Jak tłumaczy Dziennik, nie jest to jednak żadne kryterium w rozumieniu EKŁE, zwłaszcza że nie wiadomo, w jaki sposób szef rządu oceniałby, który przedsiębiorca osiągnie taki cel w najwyższym stopniu. „Nic nie wyjaśnia odwołanie do dokumentów programowych Unii, ponieważ nie wiadomo nawet, o jakie dokumenty chodzi. W praktyce, wskazując przedsiębiorcę hurtowego, prezes RM nie będzie więc skrępowany żadnymi bliżej określonymi przesłankami” – stwierdza Dziennik Gazeta Prawna.

Równocześnie należy mieć na uwadze fakt – co podkreśla DGP – że zgodnie z motywem 7 decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/899 z 17 maja 2017 r. w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości 470–790 MHz w Unii, przydział zakresu częstotliwości pasma 700 MHz powinien zostać zorganizowany w sposób sprzyjający konkurencji i przeprowadzony w sposób, który nie zakłóca istniejącej konkurencji. Idąc dalej, w w zaleceniu 2020/1307 z 18 września 2020 r. w sprawie wspólnego unijnego zestawu narzędzi służących zmniejszeniu kosztów wprowadzania sieci o bardzo dużej przepustowości oraz zapewnieniu terminowego i sprzyjającego inwestycjom dostępu do widma radiowego 5G […], w motywie 27, Komisja wskazuje, iż na potrzeby przyznawania praw użytkowania w odniesieniu do pasm częstotliwości, których dotyczy problem ograniczonej dostępności, państwa członkowskie na ogół powinny stosować konkurencyjne procedury wyboru takie jak aukcje. „Procedura >wskazania< przedsiębiorcy hurtowego przez prezesa RM z pewnością nie może zostać uznana za sprzyjającą konkurencji. Kwestia konkurencyjności nie jest nawet objęta analizą prezesa UKE” – podkreśla Dziennik w swoim materiale.

Następny problem dotyczy braku jawności procedury wyboru przedsiębiorcy hurtowego, czego wymagają przepisy EKŁE. „Kwestie związane z ograniczeniem praw użytkowania oraz cele, jakie przyświecają procedurze selekcji, powinny bowiem zostać poddane konsultacjom rynkowym, w ramach których każdy zainteresowany podmiot mógłby przedstawić swoją opinię. Na dalszym etapie każda decyzja dotycząca wybranej procedury selekcji i powiązanych warunków, z wyraźnym podaniem jej uzasadnienia, powinna zostać opublikowana” – wskazuje DGP. „Ponadto po określeniu procedury selekcyjnej państwa członkowskie powinny zaprosić do składania wniosków o przyznanie praw użytkowania” – czytamy dalej.

Jednak w przypadku polskiego projektu nie przewiduje się żadnego ogłoszenia o przystąpieniu przez premiera do wyboru podmiotu, pełniącego funkcję przedsiębiorcy hurtowego. „Nie jest również przewidziane zaproszenie podmiotów zainteresowanych do uczestnictwa w procedurze wskazania przedsiębiorcy hurtowego przez prezesa RM. Projekt wymaga przeprowadzenia konsultacji, ale nie wynika z niego, aby miały obejmować – jak tego wymaga EKŁE – uzasadnienie, cele i warunki przeprowadzenia procedury >wskazania< przedsiębiorcy hurtowego” – alarmuje Dziennik.

Co więcej, proponowane przepisy nie gwarantują podmiotom zainteresowanym wymaganego przez unijne regulacje prawa odwołania od decyzji właściwego organu do organu odwoławczego niezależnego od żadnej ze stron procesu oraz jakiekolwiek presji politycznej lub zewnętrznej ingerencji. „Dotychczas w Polsce spory dotyczące rezerwacji częstotliwości rozpatrywały sądy administracyjne. Wątpliwości dotyczące dopuszczalności odwołania pogłębia to, że z projektu nie wynika w ogóle, czy do procedury wyboru prowadzonej przez prezesa RM stosowane będą przepisy kodeksu postępowania administracyjnego i czy wskazanie przedsiębiorcy hurtowego w ogóle przybierze formę decyzji administracyjnej” – czytamy w materiale DGP.

Dziennik zwraca również uwagę na kwestię decydującej roli, jaka w omawianej procedurze ma przypadać szefowi rządu, ponieważ to premier inicjuje cały proces, występując do prezesa UKE o dokonanie analizy uzasadniającej przesłanki wyboru przedsiębiorcy hurtowego, którego następne sam „wskazuje”. „Wskazanie to należy uznać za wiążące dla prezesa UKE” – dodaje DGP.

W materiale opublikowanym na łamach Dziennika Gazety Prawnej wskazano, że dyrektywa EKŁE nie wymaga wprawdzie bezwzględnie, aby czynności związane z gospodarowaniem częstotliwości realizował organ regulacyjny (w przypadku Polski – prezes UKE), ponieważ można je powierzyć innym organom. „Muszą one jednak spełniać wymagania określone w dyrektywie. Organy powinny wykonywać swoje uprawnienia w sposób bezstronny i przejrzysty. Powinny być też niezależne, w szczególności prawnie i funkcjonalnie od podmiotów udostępniających sieci, urządzenia lub usługi łączności elektronicznej” – wskazuje Dziennik. „Jeżeli państwo członkowskie może zachować prawo własności przedsiębiorstw udostępniających sieci lub świadczących usługi łączności elektronicznej, powinno także zapewnić skuteczny strukturalny rozdział funkcji regulacyjnych od działalności związanej z wykonywaniem prawa własności lub kontroli” – dodaje.

W artykule podkreślono, że premier nie jest organem spełniającym wyżej wymienione wymagania, a projekt nie zawiera propozycji przepisów, które choćby zmierzały w tym kierunku. „W szczególności nie gwarantuje żadnej przejrzystości działania prezesa RM w związku ze wskazaniem przedsiębiorcy hurtowego. Nie zapewnia też rozdzielenia związanych z tym kompetencji od realizacji funkcji właścicielskich” – czytamy na łamach Dziennika. Jak dodano, szef rządu reprezentuje interesy Skarbu Państwa i spółek przez niego kontrolowanych, wśród których znajdują się również przedsiębiorcy telekomunikacyjni potencjalnie zainteresowani uzyskaniem rezerwacji częstotliwości. „Dotyczyć to może w szczególności projektowanego operatora sieci komunikacji strategicznej. Ta jednoosobowa spółka Skarbu Państwa miałaby bowiem świadczyć usługi telekomunikacyjne właśnie w oparciu o zasoby częstotliwości objęte „wskazaniem” prezesa RM. Również w debacie publicznej pojawia się pomysł zagospodarowania częstotliwości 700 MHz poprzez przyznanie ich spółce celowej, kontrolowanej przez państwo” – wskazuje DGP.

Dziennik tłumaczy, że niezgodności projektowanych przepisów z unijnym prawem mogą nieść ze sobą poważne skutki, które staną się szkodliwe dla rynku. Dlaczego? DGP podkreśla, że po pierwsze, przepisy projektu mogą zostać zakwestionowane przez zainteresowanych przedsiębiorców, a w konsekwencji sądy krajowe powinny odmówić ich stosowania. „Zainteresowani przedsiębiorcy mogliby również, powołując się na bezpośredni skutek art. 31 EKŁE wymagający zapewnienia skutecznych środków odwoławczych, kwestionować działania prezesa RM. Ze skargą do Trybunału Sprawiedliwości UE przeciwko Polsce w związku z naruszeniem przepisów EKŁE może wystąpić również Komisja Europejska” – tłumaczy Dziennik. Jak dodaje, wszystko to „skutkować będzie niepewnością co do skuteczności >wskazania< przedsiębiorcy hurtowego, a w konsekwencji jego tytułu do częstotliwości z zakresu 700 MHz”.

Co więcej, negatywne skutki mogą mieć także charakter pozaprawny. „Na przykład niepewność co do dostępności częstotliwości z zakresu 700 MHz może wpływać na popyt na częstotliwości z zakresów 3,6 GHz, które mają być przedmiotem aukcji prowadzonej przez prezesa UKE, a w konsekwencji – na wysokość składanych w niej ofert” – czytamy na łamach Dziennika. Inny problem związany z wadliwą implementacją dyrektywy dotyczy również potencjalnych roszczeń odszkodowawczych ze strony przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

DGP podkreśla, że wątpliwości odnoszących się do projektowych przepisów jest znacznie więcej i dotyczą one m.in. przewidywanych w nowym prawie koncepcji dostępu przez zainteresowane podmioty do usług świadczonych przez przedsiębiorcę hurtowego w zamian za dostęp do infrastruktury. Problematyczna jest także kwestia zasad korzystania z częstotliwości 700 MHz przez „operatora sieci komunikacji strategicznej”. „Przydzielone przedsiębiorcy hurtowemu częstotliwości z zakresu 700 MHz mogłoby również zostać uznane za prawa specjalne w rozumieniu dyrektywy Komisji 2002/77/WE z 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, których państwa członkowskie, w myśl art. 4 ust. 1 tej dyrektywy nie powinny przyznawać” – wskazuje Dziennik Gazeta Prawna. „Można również rozważać, czy uprzywilejowanie przedsiębiorcy hurtowego poprzez przyznanie mu częstotliwości z zakresu 700 MHz bez jednorazowej opłaty, która w innych krajach unijnych sięga milionów euro, byłoby zgodne z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącymi pomocy publicznej” – dodano.

W materiale Dziennika jednoznacznie oceniono, że ze względu na liczne problemy związane z proponowanymi zamianami projektowane przepisy w obecnym kształcie nie przybliżają Polski do szybkiego wdrożenia 5G. „Przeciwnie, może przyczynić się do powiększenia opóźnień w tym zakresie, ze szkodą dla gospodarki” – alarmuje Dziennik Gazeta Prawna.